윤석열 총장의 직무배제에 대한 서울행정법원의 판결에 대하여 “약간의 논거”를 제시하고자 한다. 필자가 법원의 판결문을 읽다 보니 의문시되는 부분이 있어 약술하고자 한다.
법원 판결문에 대한 심정은, “불편부당”이며 오로지 국민의 재판에 대한 올바른 시선을 “제고(提高)”해 주고자 함에 있다는 것을 우선 밝힌다. 그리고 거기에 대하여 “천학비재”한 필자가 몇 자 써보려 한다. 전국에 행정법 좀 한다는 사람 중 아무도 이에 대한 평가를 하지 않으니 말이다.
현행 행정소송법상에서는, 행정처분에 대하여 “집행이 정지되지 않는다”라고 하는 집행부정지원칙을 “차단하는 가구제”, 즉, 임의적 “집행정지”요건해석에 대한 문제가 발생한다. 문제의 논거는 다음과 같다.
첫째, 위의 사항이, 처분에 해당할 것인가가 문제 된다. 집행정지는 적극적 요건으로 처분임을 명시하고 있다. “만일” “명령”에 그쳤다면 이는 적극적 요건불비에 해당한다. “이하 ‘이 사건 처분’이라 한다.”라고 한 부분은 “법원에서 지정”한 용어이다. 처분과 명령은 엄연히 다른 개념이다. 구분하는 이유는, 모든 것이 여기서부터 출발하기 때문이다. 첫 단추다.
둘째, 위 판결상 “그 집행 정지의 기간을 본안 사건의 판결 선고 후 30일까지로 정한다.”라고 판시하고 있는데, 이것이 “정지 자체에 대한 가구제를 의미”하는지 “그 때까지 총장으로서의 임시적 지위를 인정”하고자 하는 것인지 불분명하다. 물론 문리적 해석상 문제는 없어 보이지만 말이다. 이 경우에도 “임시적 지위를 인정하고자 했다면” “행정심판법”을 통한 구제가 옳다. 주소를 잘못 찾은 것이 아닌지. 법은 잘 만드는 것도 중요하지만 “적합하게 적용”해야 한다.
셋째, 행정소송법에서는 “가처분이라는 명문규정이 없음”에도 언론들이 오해를 살 수 있을 정도로 판시한 점에서 문제가 있다. “임시지위는 행정심판법에서나 통용”되는 것이다. 위 판결은 행정소송아닌가. “백번 읽어봐도 임시처분규정은 없다.” “징계처분이 이루어지기 이전의 짧은 시간 동안 신청인의 직무가 유지될 뿐이므로..”라고 판시한 것은 재판부가 임시처분과 집행정지 즉, 가구제를 착각한 것이 아닌가 의문시 되는 부분이다. 누가봐도 임시지위를 논한 것으로 보여지지 않는가.
넷째, 소극적 요건으로 “공공복리에 중대한 영향을 줄 우려가 없을 것”이라는 부분이다. 이에 대한 “해석”이 중요한데, 여기서 공공복리라 함은 “상대방의 구체적‧개별적 이익”이다. 재판부는 판결문에서 “신청인의 위와 같은 지위로 말미암아 신청인에 대한 직무 집행정지가 이루어질 경우 검찰사무 전체의 운영과 검찰공무원의 업무 수행에 지장과 혼란이 발생할 우려 역시 존재하고..”라고 판시하고 있는데, “검찰사무 전체의 운영과 검찰공무원의 업무 수행”은 “추상적‧일반적 이익”아닌가. 잘못되지 않았는가. 필자가 알고 있는 구체적‧개별적 이익은, 처분의 상대방이 “특정사안”에 대하여 당하게 되는 불이익을 말하는 것으로 봐왔다. 예를 들어 “현역병입영정지”처럼.
다섯째, 행정소송법상 집행정지요건의 중요한 기준점은 “금전적 보상여부”이다. 만일 집행정지기간에 보수 등이 지불되지 않았다면 이를 문제삼을 여지는 있다.
위 사건과 관련하여, “행정소송법 제23조(집행정지) ②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다.
다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다. ③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.”라고 규정하고 있다.
여기서 문제는 “회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때”에 대한 해석과 “공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려시 불허된다.”는 요건에 대한 판단기준이다.
이에 대하여 대법원은 “'회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다(대법원 2003. 4. 25. 자 2003무2 결정).”라고 판시한 바 있다. 이에 대하여 법원은 이를 인용한 것으로 판시하였다. 그러나 “당사자가 참고 견딜 수 없다.”라는 부분과 직무배제의 명확한 연관성을 “직설하지 않고 있다.”는 점이 “취약”하다.
아울러 법원이 “신청인에 대한 징계사유가 인정됨에도 그 직무집행이 계속될 경우 공정한 검찰권의 행사에 지장이 초래될 우려가 존재하고, 이는 중요한 공공복리이다. 신청인의 위와 같은 지위로 말미암아 신청인에 대한 직무 집행 정지가 이루어질 경우 검찰사무 전체의 운영과 검찰공무원의 업무 수행에 지장과 혼란이 발생할 우려 역시 존재하고, 이 또한 중요한 공공복리이다.”라고 판시한 것도 문제이다. 법원이 “중요한 공공복리”라는 말을 두 번 사용하고 있는 것이다. 그렇다면 동법 제3항에서 이 내용은 배제되는 것인가. 아니라고 본다.
즉, 여기서 공공복리에 중대한 영향을 미친다는 부분은 “신청이나 피신청인 모두에게 적용되는 부분”이기 때문에 위 판결은 명확하지 않다고 본다. 어찌 됐든 상기 사건에서는, 중요한 공공복리라는 말을 양쪽 모두에 사용한 것은 사실 아닌가. 그렇다면 다소의 이의가 제기될 수 있는 부분으로 볼 수 있다. 그리고 법문에서 보면 “공공복리에 중대한 영향”이라고 명문화되어 있는데, 이것이 “중요한 공공복리”란 말과 같은 뜻으로 해석해도 되는가. 이 부분에 대하여 법원의 명확한 해석이 아쉽다.
또한 상기 행정법원에서는 판결에 임하면서, “이 사건의 본안은 신청인에 대한 징계처분이 아니라 징계 시까지 신청인의 직무 집행을 배제하는 내용의 처분이므로, 이 사건에서 징계사유의 존부를 심리 및 판단함이 적절하지 아니함은 앞서 살핀 바와 같다.
따라서 이 사건 처분의 집행이 정지된다고 하여 신청인에 대한 징계처분에 대한 사법적 심사가 선행되어 삼권분립에 반하는 결과가 초래된다거나 징계행정의 자율성과 독립성에 영향이 가하여질 우려가 있다고 보이지도 않는다.”라고 판시한 부분에 대하여 주목할 필요가 있다.
“사법적 판단”은 “행정적 판단” 이후에 최종적으로 해야 함에도 법원의 판단이 성급하게 내려진 것도 아쉽다. 또한 위 판결에서는, 징계행정에 영향을 줄 수 없다고 판시한 점이 “독특”하다. “억지로 꿰맞추었다는 느낌”이 든다. 판결문의 “성숙도”가 낮아 보인다. 판결에 따른다면, 법원이 결과적으로 “장관의 징계절차를 긍정적으로 판단”했다는 결론에 이르는 것도 무리가 아닐 것이다.
필자는, 각종 언론에서 누가 승리했고 누가 패배했다고 속단하는 것은 문제가 있다고 본다. 법원의 판단을 존중하는 것은 당연하겠지만, 위 판결에 대하여 재판부와 약간의 이야기를 나누고 싶은 것은 왜일까. 지금은, 헌법과 법률이 정하는 절차의 준수가 이루어지고 있는가, 그것에 대하여 “재고(再考)”해야 할 시점인 것이다.
