“사법 농단”이 또 벌어지고 있다. 원인은 다수당의 형사소송법 개정안 때문이다. 개정안의 골자는 “검사의 수사권 완전 박탈”이다.

그러나, 이건, 형사소송법에 대한 농단 정도에 그치지 않고 국민과 실정법에 대한 “선전포고”에 해당한다.

실정법의 영역은 단순히 국회의원 숫자만을 가지고 침범해서는 안 된다. 이는 전적으로 “국민의 의사”에 따라야 한다.

더욱이, 형사소송법은 헌법을 구체화하고 실현시키기 위한 “절차적 공법(公法)”임을 잊어서는 안 된다.

종전, 헌법재판소의 견해를 빌미로 당리당략에 따라 형사소송법의 근간을 뒤집어엎으려는 의도는 앞뒤 가리지 않고 달려드는 “하룻강아지”행태다.

법 규정 몇 군데를 고치는데도 몇 년을 고민하는데, 형사소송의 핵심인 “수사 주체”를 바꾸는데, 불과 몇 달 밖에 안 걸린다면, 국민을 안중에 두지 않고 있다는 것을 뜻한다.

좀 더 신중한 접근을 해야 한다. 또다시 국민을 “호구(虎口)”로 생각하는 처사는 “자멸의 길”을 재촉할 뿐이다. “국민적 합의”가 우선임을 명심하라!!

최근, 검사의 수사권 박탈에 대한 논의 및 개정 형사소송법안이 “사회적 합의”를 깨고 있다. 검사의 수사권이 박탈되면, 현행 형사소송법 제195조부터 제245조의10까지는 “종이 쪼가리”가 된다.

그리고, 헌법상 “영장청구권”에 반하는가에 대한 “위헌 소지”도 부각 된다. 검찰청법 또한 상당한 부분이 유명무실화 된다.

그동안 형사소송법을 개정하기 위해 수많은 위원회를 개최한 것이 허사가 된다. 한국의 형사사법체계가 “콩가루 신세”가 된다!! “반헌법적”이다!!

구체적으로, 만일, 헌법에 위반된다면 개정법률안을 제출한 의원들의 “법 상식이 바닥”이라는 씁쓸함을 남기게 되고, 합헌이라 해도 현행 형사소송법은 갈기갈기 찢기어 “만신창이”가 될 것이다.

총 493조의 형사소송법 규정 중에서 약 50여조가 기능을 상실한다는 측면에서, 그동안 쌓아왔던 형사소송법의 주된 이념까지 요동칠 가능성이 높다.

“국민의 이익과 법의 이념”은 팽개치고, 자신의 몸에 좋은 보약만 먹고 보신만 하려 한다!! 그러나, 그건 사약(死藥)이다.

특히, 문제 규정인, 형사소송법 제195조 제1항에서, 검사와 사법경찰관은 수사, 공소 제기 및 공소유지에 관하여 서로 협력하여야 하고, 제196조에서, “검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다”라는, 수사핵심 사항의 폐지로 말미암아, 국민의 인권은 유린 될 수밖에 없다. 그렇다면, 수사상 “견제와 균형”을 잃은 “폭거” 아닌가. 

더군다나, 상기 법률 규정을 개정하게 되면, 헌법규정 제12조 제3항의, 체포‧구속‧압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 “검사의 신청”에 의하여 “법관이 발부한 영장”을 제시하여야 한다라는 규정에 반하게 된다. 따라서, 우리 형사소송법에서 검사는, 수사의 주재자, 재판시 당사자, 형 선고 후 형집행자라는 “유기체적 연계성”을 헌신짝처럼 버리게 된다.   

그리고, 검찰총장 또는 각급 검찰청 검사장은 사법경찰관리의 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 있었던 때에는 권한 있는 사람에게 해당 사법경찰관리의 징계를 요구할 수 있다고 규정(제197조의2)한 부분도, 있으나 마나 한 규정으로 전락하고 만다.

허수아비 신세로 전락하고 만다. 또한, 검사는 사법경찰관과 동일한 범죄사실을 수사하게 된 때에는 사법경찰관에게 사건을 송치할 것을 요구할 수 있다(제197조의4)라는 규정 또한 쓰레기통으로 직행할 수밖에 없다. 거의 모든 형사 관련 법 규정을 “송두리째 바꿔야” 할 판이다!!

또한, 수사절차 이외의 “증거법 부분”은 어떤가.

즉, 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다(제312조 제1항)라는 전문증거의 증거능력인정 부분까지 파괴되고 만다.

피의자신문조서라는 전문증거에 대하여 증거능력을 인정하여 “실체진실을 발견”하겠다는 기본 취지를 몰각시키고 결국엔 국민의 권리를 빼앗는 아주 나쁜 결과가 발생한다. 새벽에 수탉이 잘 울지 않는다고 당장 목을 비틀 수는 없지 않은가!

거기다, 지방법원은 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구가 있는 때에는 공판절차없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있다(제448조)라는 규정 또한 입법취지에 반하여 유명무실화된다.

전체적으로 법질서가 무너지게 되고, 근간이 흔들릴 수밖에 없어 일종의 무규범 상태 즉, 아노미 현상이 벌어질 가능성이 크다.

이 정도로 중요한 사안을 “국민적 합의”도 도출하지 않고, 자의적 판단으로 진행한다면 “직권남용”에 해당하고도 남는다.

“뒷감당 못함”은 고사하고, “업어치기 한판”을 하려다 오히려 형사사법 절차에 의해 “한판의 되치기”를 당할 수 있다!! 법을 “가지고 놀다”가 “큰 화(禍)”를 당하게 된다. 

그러면 비교하여, 우리와 같은 대륙법계 국가인 독일은 어떤가. “독일의 검사”는 수사의 주재자로서 범죄수사와 형사소송절차상 법적인 문제 및 사실적인 문제에 대한 모든 책임을 진다.

“독자적 수사권”과 “지휘적 수사권” 모두를 수행한다. 다만, 체계적인 수사조직을 갖지 않으므로 경찰과의 협력이 불가피하다.

반면, “독일의 경찰”은 모든 범죄에 대한 진상파악과 범죄사실의 은폐를 억제하기 위해 초동적 조치 즉, “수사개시”를 할 수 있다(독일 형사소송법 160조).

그런데, 이런 경우에도 “수사의 방향을 설정”하는 것은 “오로지 검사의 권한”이다. 초동수사에 대한 “검사의 간섭”은 수사의 통일성과 일련성 때문에 매우 확고하다.

검사의 요청이나 지시는 우리가 말하는 “특별권력관계”와 같다. 여기서 요청은, 행정관청 즉, 경찰관서에 대한 것이며, 지시는 검찰의 보조공무원에 대한 것이다. 따라서, 검사의 수사협조 요구가 있으면 수사공무원이든 경찰이든 이에 따라야 한다.

그러나 검사는, “손 없는 머리(Kopf ohne Hände)”라는 “비아냥”에서 벗어날 수는 없다.

다만, 아무리 그렇다 해도, 검사의 수사지휘권은 강제수사인 압수, 수색, 체포 등에 적용될 뿐만 아니라 경찰의 임의 수사에도 적용되기 때문에 과소평가할 수 없다.

또한, 검사의 수사지휘권은 오로지 형사소추를 전제로 한 “진압행위에만 국한”된다. 즉, 예방적 경찰 행위에는 인정되지 않는다.

우리의 경우, 수사가 필요한 분야는 진압행위이기 때문에 검사의 수사주재권은 계속 존속해야 할 필요성이 높다.

독일은, 이렇기 때문에, 검사의 수사주재자로서의 지위는 인정되지만, 수사조직이 구비 되지 않았다는 측면에서, 검찰의 “수사권 남용”에 대한 문제는 원천적으로 봉쇄되고 있다.

다만, 우리도 명문으로, 수사에 대한 명령과 복종은 사라지고 협력이라는 새로운 개념이 등장했듯이, 요청과 지시를 통해 확고하고 필연적인 협력관계를 유지할 수밖에 없는 구조적 특징이라는 측면은 같다.

즉, 독일에서의 “검찰권 비대화에 대한 우려”는 기우에 불과하다. 검사의 기소독점주의와 수사주재권만으로도 경찰을 지휘할 수 있기 때문이다.

그렇다면, 또 다른 대륙법계 국가인 프랑스에서의 검사의 지위는 어떤가.

프랑스에서의 검사는 공무원으로서 “형사정책의 파수꾼”으로 자리하고 있다.

게다가, 검사는 수사자료를 사법경찰관으로부터 어느 때고 제공받을 권리를 갖기 때문에, 모든 수사단계에서 사법경찰관을 지시하고 나아가 감독할 권한까지 가지고 있다.

다만, “예심법원의 심리 대상”인 경우에는 범죄수사는 불가능하고, 단지 “공소제기의 주체”에 머문다. 즉, 이 경우에는 “예심판사”가 수사의 주재자가 된다.

그렇지만, 예심판사가 충분한 혐의를 규명하지 못했을 때에는 보충적으로 검사가 수사권을 행사할 수 있다.

보편적으로, 중대범죄에 대한 일부 사건은 예심판사가 수사하지만 일반적인 사건에 대하여는 검사가 수사의 주재자로서 이를 수행한다.

검사는 예심판사의 수사에 대하여 실체확인을 위한 “보완적 수사”로서의 지시는 가능하다.

예심법원의 예심판사는 판사의 역할과 수사기관의 역할을 동시에 수행하므로 수사기관 “고유의 전문성”은 떨어진다.

그렇지만, “수사에 대한 사법 통제”라는 국민의 여망에 충실히 부응할 수 있다. 여기서 특징적인 것은, 아무리 예심판사가 수사를 진행하고 싶어도 이 역시 “검사의 예심개시요구”가 있어야 한다는 점이다.

절차가 순조로이 진행된다면, 예심판사의 수사에 대해 검사는 일체 간섭을 할 수 없다.

다만, 그렇더라도, 예심수사에 대한 “예비조사권한”은 행사할 수 있다.

중범죄를 수사하는 판사(예심판사)는 구속, 사법경찰관 통제, 피의자신문, 수사종결이라는 막강한 권한을 가지고 있어 세계에서 가장 독특한 형사사법절차를 가지고 있다 해도 과언이 아니다.

결과적으로, 프랑스에서의 수사는 검사와 예심판사가 주재하고, 사법경찰은 오로지 보조자에 머문다. 프랑스의 형사사법제도도 참작할 만하다.

그렇다면, 미국의 검사제도는 어떤가. 영미법계인 미국의 검사제도는 영국과 네덜란드의 영향을 상당 부분 받았다.

미국의 검찰은, 연방검찰, 주검찰, 지방검찰로 나뉜다. 각각 “독자적 검찰권 수행과 상호 견제”에 기능적 주안점을 두고 있다. 특징적인 것으로, 연방법무부장관이 검찰총장을 겸한다는 것이다.

연방법무부장관은 구체적 사건의 기소에 연방검사장을 지휘할 수 있으며, 100여곳의 연방검찰청(지청), 연방검사, 연방수사국(FBI), 마약수사국(DEA), 연방보안관 등 다양한 수사기관을 감독한다.

그러나, 다만, 일반 경찰에 대한 수사지휘권은 없다. 오로지 경찰과는 협력관계에 있다.

그래도, 경찰이 검사에 실질적으로 얽매는 것은, 인사고과 때문인데, 검사의 기소로 경찰의 수사가 결실을 맺는 구조이고, 승진 등에 막대한 영향을 주는 구조이다.

행정적인 기속(羈屬)이 상호간에 이루어진다는 특징이 있다. 고려할 만한 제도다.

또한, 일본은 특정 범죄에 대하여만(금융, 탈세, 부정부패, 독과점 등 기업범죄) 검사의 수사권이 주어져 있다. 일본에서의 수사권은 “경찰(90%) 검찰(10%)”의 비율을 유지하고 있다.

영장청구에 있어서도, 각자 인정되지만, 검사의 독점적 기소권 때문에, 경찰의 부당한 수사가 진행된다면 “검사의 불기소처분”으로 경찰을 실질적으로 통제할 수 있는 장치가 돼 있다.

경찰은 검사에 대하여 복종의무가 있으며, 검사는 징계요구권과 교체요구권을 행사할 수 있다. 

우리는, 그동안 우리 실정에 맞는 형사소송절차를 가지려 부단히 애를 썼다.

그건, 오로지 국민의 권리 보호에 전념하고자 한 “의욕”에서 그러했다.

우리의 형사사법체계에 있어서 검사는, 영미체계처럼 단지 기소만을 위한 공무원이 아니다.

실체진실을 발견하기 위해 수사단계는 물론, 공소제기 주체, 공판단계에서 당사자의 지위, 형집행단계에서 집행주체, 수형단계에서 감시자, 석방후에 형사정책 설계자로서의 역할이 주어져 있다.

즉, 형사사법절차에서 검사의 역할은 지대하다. 졸속한 법개정으로 인한 피해는, 국가와 국민이 떠안을 수밖에 없다.

따라서, 반헌법적 개정을 즉시 중단하고, 국민의 염원이 무엇인가를 다시 한번 숙고해야 한다!!