대한민국호가 “삼각파도”를 맞고 있다. 경기침체, 국회 파탄, 전염병의 불확실성에 의해 자칫 항구에 “피양(避讓)”도 못 가는 신세로 전락할 수 있다.

“가관(可觀)”으로, 헌법재판소의 단호한 결정을 “국회가 숨도 고르지 않고 거절”하고 있다. 헌법의 최후 수호 기관의 명령에도 국회가 “콧방귀”를 끼고 있다. 만일, 헌법불합치결정이 있으면 국회는 법률을 개정해야 한다.

헌법재판소의 위헌법률심판의 유형으로는, 합헌결정, 위헌결정, 변형결정이 있다. 합헌결정은 법률이나 법률조항이 헌법에 위반되는 아무런 사실 발견과 확인을 할 수 없는 경우에 내려진다.

반면, 위헌결정은 법률이나 법률조항이 위헌성을 확인하는 경우에 내려진다. 그리고, 제3의 유형으로 변형결정은, 헌법재판소법에는 규정이 없으나(공보 심판사건통계표에는 존재) 통상적으로 이루어지고 있다.

변형결정 중 헌법불합치결정은, 입법자의 의사를 존중하는 경우 내지는 “법의 공백”으로 인한 혼란과 충격을 방지, 개정시 시간적 할애, 법적 안정성, 신뢰보호 등을 이유로 내려진다.

즉, “법률의 공백을 빨리 국회가 메우라”는 결정이다. 만일 이를 이행하지 않으면 직무해태에 해당할 것이고 그렇지 못하면 “무능”인 것이다.

따라서, 국민의 권익을 짓밟은 국회는 더이상 존재할 필요가 없고 스스로 해산해야 한다. 그러나, 천만다행으로?? 현행법상 국회 해산은 불가능하다. 그렇더라도, 무능과 무질서, 도발을 수수방관할 수 있겠는가.

논란과 관련된 문제 규정인, 대통령의 “국민투표부의권”은 임의적 국민투표에 해당한다. 즉, 필요적 국민투표는 아니다.

현형 헌법 제72조가 “대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교‧국방‧통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다.”라고 규정했기 때문이다.

그리고 이는, 순수한 의미에서의 직접민주주의의 성격은 갖지 않는다. 반면, 국민투표결과 대통령의 의사결정이 좌우되기 때문에 직접민주주의의 성격도 가질 수밖에 없다.

그래서, 국민의 대표자인 국회의원에 의해 법이 제정‧개정되는 대의민주주의원리와 충돌이 불가피하다.

이렇게 본다면, 국민투표부의권은 직접민주주의성격과 대의민주주의성격이 혼재된 절충형 민주주의로 파악된다. 법이 있으면 법대로 집행하면 충분하다. 대한민국은 “법치국가”다!!

헌법상 대통령의 최우선 의무는 “헌법을 준수하고 국가를 보위”하는 것이다. 따라서, 국가를 보위하는 것과 국가 안위에 관한 주요정책의 방향을 국민에게 묻는 것은 당연하다.

국가안위에 대한 확정적 의사가 불가할 때, 국민의 의사 즉, “국민의 경험적 판단”에 자문(諮問)할 수밖에 없다.

왜냐하면, 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 부치지 않는 것도 어찌 보면 대통령의 직무를 성실히 수행하지 않는 것으로 비춰질 수 있기 때문이다.

그리고, 나아가, 국민이 직접 국정에 참여할 수 있는 기회를 박탈하는 “비정상 국가”로 만들 수 있기 때문이다.

현재 국민의 54%이상이 국민투표를 원하고 있다. 언제까지 “후진적 사고”에 얽매여 있을 건가.

아주 예전에는, 헌법이 가장 존중받는 규범이었다. 그러나, 2차대전을 겪은 후 UN 헌장과 그에 따르는 부속 기구의 이념이 실질적으로 인류를 지배하는 규범으로 자리 잡고 있다.

아무리 자국의 법이 “휘황찬란”하더라도 국제질서에 어긋나면 그 법은 죽은 법이다. 만일 그것을 고집하면 고립의 길밖에 없다.

얼마전 OECD(경제협력개발기구) 소속 WGB(뇌물방지작업반)가 대한민국 국회의 소위 “검수완박” 입법에 유감을 표명한 바 있는데, 이것도, 부정부패, 뇌물범죄 등에 대한 국제적 기준 미달로 인하여 국민의 권리침해와 인권유린이 조장되어서는 안 된다는 세계적 조류에 따른 것이다. 대한민국은 국제 흐름에 “역행”하지 말고 “순응”해야 한다.

그런데, 국민투표부의에 대한 구체적 실행법률인 “국민투표법”에는 국민의 찬반에 대한 것만 규정되어 있을 뿐 투표결과 어떻게 해야 한다는 세부사항은 규정하고 있지 않다.

즉, 투표결과에 대한 구속력 여부는 전무하다. 그럼에도 왜 이런 규정이 있을까? 민주(民主)기 때문이다.

특히, 법률의 제정 또는 개정사항에 대하여도 국민투표부의를 인정할 것인가에 대한 논란이 많다.

부정적 입장은 대통령의 법률안제안권을 들고 있다. 즉, 대통령의 법률안제안권으로 인해 국가안위에 관한 중요정책의 혼선이 어느 정도 해결될 수 있다는 점을 강조한다.

즉, 국민투표로써 “국회의 입법권”을 침탈할 수 없다고 주장한다. 이는 엄정한 “삼권분립론”에 입각한 견해이다.

반면, 국민의 대표자인 국회 구성원도 민의를 시시각각 반영해야 하며, 국가비상사태에 준하는 “법의 자의적 제정‧개정”에 대해서는 국민투표부의가 필요하다는 긍정적 입장도 있다.

국가의 주인이 국민이라면, 국민과 협의해야 한다는 긍정론이 타당하다고 판단된다.

그런데, 국민투표법 제14조 제1항 즉, 국민투표를 실시할 때에는 그때마다 구청장‧시장‧읍장‧면장은 국민투표일공고일 현재로 그 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 투표권자 및 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」 제2조에 따른 재외국민으로서 같은 법 제6조에 따른 국내거소신고가 되어 있는 투표권자를 투표구별로 조사하여 국민투표일공고일로부터 5일 이내에 투표인명부를 작성하여야 한다는 규정 중 ‘그 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 투표권자 및 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」 제2조에 따른 재외국민으로서 같은 법 제6조에 따른 국내거소신고가 되어 있는 투표권자’에 관한 부분이 헌법불합치결정을 받았다.

헌법불합치결정을 하면서, 헌재는, 신고하지 않은 재외국민의 참정권을 박탈했다는 점과 주요정책에 대한 주권자의 지위를 강조했다.

그리고 헌재는, 다만 위 법률조항 부분은 2015. 12. 31.을 시한으로 “입법자가 개정할 때”까지 계속 적용된다고 판단했다.

그러나, 아직까지 개정을 하지 못하고 있는 실정이다. 헌법불합치결정이라고는 하지만 실질적으로는 “입법촉구결정”이었다.

헌법불합치결정의 경우 개정시한이 지나면 당해 법 규정은 당연실효된다는 것이 일반론이다.

그러나, 이건 일반론일 뿐 헌법재판소법에는 아무런 규정이 없다. 따라서, “선거인명부작성에서 제동이 걸렸다는 말”은 맞을 수도 있고 틀릴 수도 있다!!

이에 대해, 헌법이 국민투표법의 상위법임을 강조하면서, 대통령의 국민투표부의권은 하위법률의 부존재에 맡길 필요는 없고 국민투표법 시행령(대통령령)의 개정으로도 충분하다는 주장이 있다.

즉, 법적 절차의 공백으로 인한 헌법상 권한 및 권리가 보장되지 않는 것은, 지극히 부적절하다는 것이다.

인용(認容)하면, 공직선거법 제37조(명부작성)를 국민투표법 시행령에 준용하면 문제는 간단히 해결될 수 있다. 이것이 “헌법 규정의 취지를 살리는 것”이 묘미다!!

또 다른 각도에서 볼 때, 상기 규정이 아직 개정되지 않은 것은 부진정입법부작위로 볼 여지가 많기 때문에 이에 대한 위헌법률심판청구도 가능할 것이다.

왜냐하면, 입법에 있어서 일반원칙은, 입법을 할 의무가 있음에도 전혀 하지 않는 경우 즉, 진정입법부작위에 대해서는 위헌법률심판청구가 불가능하지만 불완전한 법률조항 즉, 부진정입법부작위에 대해서는 위헌법률심판청구가 가능하다고 해석되기 때문이다. 당해 규정을 개정하지 못한 것은 “무능”이다.

아울러, 위헌이 결정된 법률의 효력상실도 문제 된다. 이와 관련해서는, 헌법재판소법 제47조 제2항에서 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다라고만 규정하고 있지 실질적으로 언제부터 효력이 상실되는지에 대하여는 구체적 언급이 없다.

즉, 위헌이 된 법률이 개정되지 않고 계속 존속하는 경우 이를 어떻게 해석해야 할 것인가에 대하여 논의가 필요하다. 현재 국민투표법 제14조 제1항은 그대로 있다. “산송장”이다!!

이에 대하여도, 헌법의 최고규범성 내지는 법질서의 통일성을 이유로 긍정하는 입장(당연무효설)도 있는가 하면, 법적 안정성을 내세워 부정하는 입장도 있다.

즉, 헌법재판소의 위헌결정이 있다고 하더라도 “실정법을 직접 폐지해야만” 실질적으로 적용할 수 없다는 것을 강조한다.

즉, 소급적 무효, 장래적 무효, 향후적 무효를 모두 인정하자는 입장(폐지무효설)이 있다. 위헌결정이 “형성적 성격”을 갖는다는 점에서 위헌결정된 법률이 당연히 효력을 잃는다는 것은 아니라는 것이다.

다만, 헌법불합치결정이 있을 경우에 효력 유지기한이 정해져 있을 경우에는 기간이 경과하면 효력은 상실된다.

자. 그러면, 당해 규정이 실효되었고 개선 입법을 하지 않았다면 “이 규정을 빼고 국민투표에 부칠 수 있다는 해석”도 가능하다. 그러나, 다만, “국민의 참정권 및 평등권 박탈”이라는 “공격의 대상”이 될 수 있다.

과거, 국회의원 보궐선거에서 볼 수 있듯이, 재외국민 투표인명부작성 부분은, 헌법재판소에서 개정 시한을 제시했으나, 이를 이행하지 않았기 때문에 당연히 실효되는 부분이다.

따라서, 다시 입법을 하든지 아니면 지금 상태로 그대로 둔다 해도 크게 문제 될 것은 없다. 즉, 임의적 규정이나 마찬가지다.

재외국민 투표인명부를 작성하든 안 하든 이것은 행정상 재량(裁量)인 것이다. 입법부작위로 인해 실효되었고, 그 결과 필수 사항이 아닌 것으로 전환된 것이다.

최근, 대한민국의 형사사법체계가 대 변혁의 기로에 서 있다. 이는, 국가의 사법체계가 한순간에 바뀌는 매우 중차대한 문제다.

따라서 이건, 헌법 제72조가 규정한 “국가안위에 관한 중요정책”에 해당한다. 즉, 국가 안위에 관한 “형사사법정책에” 속한다.

그리고, 무엇보다도 부당한 권력형 비리가 활개 치는 모습을 그대로 두고 볼 수밖에 없어 국민의 직접적 피해는 불가피하다.

따라서, 외국의 가장 합리적인 입법례처럼, 검찰과 경찰의 상호 협력관계 유지가 바람직하다. 발전적으로 나가려면, 모든 사건을 정면에서만 보아서는 안 된다.

때로는 위에서, 때로는 “제3자의 입장”에서 판단해야 한다. “균형 잡힌 국가정책”이 필요하다!!

만일 지금처럼, 번갯불에 콩궈먹듯 입법행위를 일삼는다면, 국민의 대표자로서 자격이 없다. 정권도 “국민의 의지”에 따라 바뀐다. 그게 민주주의다.

그리고, 국민의 의사는 항상 그대로 있질 않다. “시분초”로 바뀐다. 만일, 삼권분립사상에 입각하여 대통령의 국민투표부의권 여부를 논한다면, 이는 매우 긍정적일 것이다. 왜냐하면, 헌법의 가치는 법률의 가치보다 우선시 되어야 하기 때문이다.

특히, 관련 국민투표 규정의 미비로 인해 국가안위와 밀접(중요)한 사항에 대하여 아무런 조치를 할 수 없다면 그 나라는 “식물나라”가 되는 것이고, 국제사회로부터 손가락질받는 “무능한 나라”로 변질될 것이다.

과연, 소수당의 “열위적(列位的) 상황”을 어떻게 극복할지 기대도 크지만, 국가의 장래를 생각한다면 걱정 또한 크다.

그러나, “정당한 나라”로 가는 것이 국민의 여망에 부합한다는 사실을 대통령도 국회도 엄중히 인식해야 한다.

현재 벌어지고 있는 “국민 의사에 대한 도발”은, “북의 핵(核)도발”, “전염병 도발”과 함께 깨끗이 사라져야 한다. 국제질서에 부응하고 국가안위를 위해서라도, 그 제거가 화급(火急)하다.