제4차 산업혁명의 도래로 직업의 종류가 다양해지고, 그 중에는 근로자성과 사용자성을 동시에 가지고 있는 직업이 존재함에 따라 점점 근로기준법상 ‘근로사성’ 판단이 모호해지고 있다.
기업은 더 많은 이윤 창출과 서비스의 전문성 등을 이유로 근로자를 직접 고용하는 대신 외주화와 같이 간접고용을 선호하고 있다. 이러한 예로 지입차주, 서비스 기사, 배달기사, 매점운영자, 콜센터직원, 채권추심원, 도급운송기사, 카마스터, 프리랜스 등이 등장하였다.
원칙적으로 상기 직업 종류는 각자의 업무를 자신의 책임하에 자율적으로 수행해야 함에도 불구하고 기업은 업무의 효율성 증대를 위하여 이들의 업무수행에 직접적, 간접적으로 관여하게 된다.
즉, 도급업무나 개인사업자 업무의 특징이 독립적으로 업무를 완수를 하는 것인데, 사업주가 이들을 직접 관리 감독하게 되면 그 시점부터 진정 도급의 형태가 아닌 불법파견의 리스크를 갖게 된다.
이러한 경우 기업은 당장 이들에 대한 고용의무와 퇴직금, 사회보험료 등 추가 인건비를 부담해야 한다.
서울의 강남의 한 유명 어학원에서 외국인 강사 24여명을 퇴직금을 지급받지 못했다고 고용노동부에 진정을 제기하였다. 사실상 어학원은 다른 어학원 보다 급여를 매월 100만원 더 지급하면서 퇴직금을 지급하지 않기로 약정하고 근로계약서가 아닌 영어강의 서비스 계약을 체결하였다. 어학원은 외국인강사들과 시간급 금액을 약정하고 매월 근무시간을 곱하여 얻은 금액을 지급하였다.
어학원은 이들 강사가 근로자가 아닌 개별 사업자라고 주장하면서 다음과 같이 주장하였다. 첫째, 어학원은 강사들과 근로계약서 작성하지 않고 강의제공 서비스 계약을 체결하였다. 둘째, 어학원은 이들 외국인들에 퇴직금을 받지 않겠다는 사전 각서를 받았다. 셋째, 외국인 강사들은 4대보험이나 근로소득세를 납부하지 않았다.
이에 대해 외국인강사들은 다음과 같이 반박하였다. 첫째, 회사와 근로계약이 아닌 서비스계약을 체결한 것은 취업을 위해 어쩔 수 없었다. 둘째, 외국인 강사들은 회사의 지사사항을 따라야 일을 하였고, 회사의 취업규칙이나 사규를 철저히 준수해야 했다. 셋째, 임금도 회사가 정한 시간급 기본급에 실제 근무한 시간이 계산된 임금을 지급받았다.
이에 본사건에 대해 법원은 다음과 같이 판단하였다. 첫째, 근로관계에 있어 어떠한 도급계약, 서비스 계약, 근로계약 등의 계약의 종류가 중요한 것이라 아니라 실질적인 근로관계가 중요하다고 판단하였다. 둘째, 근로자가 회사의 지시와 감독을 받고 일하는지 여부를 판단하였다.
셋째, 근로자의 보수가 근로의 대가성인지 아니면 인센티브 성격인지 여부에 대해 사실관계를 통해 구체적으로 판단하여야 한다고 설명하였다. 특히 퇴직금 미지급 부분에 대해서는 “근로기준법을 위반하는 근로계약의 부분은 무효가 되고, 무효가 된 근로계약부분은 근로기준법에 따른다.” 라고 근로기준법 제15조를 인용하였다.
법원은 어학원과 외국인강사 사이에 체결된 서비스 계약에 퇴직금을 임금속에 포함되어 있다는 주장은 근로기준법의 강행규정의 특성을 반영하지 않아 위법하다가 판단하였다(대법원 2014다88161).
근로자성에 대한 법원의 판단기준은 형식적인 계약의 명칭이 아니라 실제 사실관계가 어떻게 되는지에 대해 판단하였다. 위에 언급한 사건에서 외국인강사들이 근로자로 인정받는 이상은 노사 합의로 근로기준법의 일부규정을 배제하기로 하였다고 하더라도 이는 무효라고 판단하였다.
따라서 어학원의 외국인 강사들은 그동안 받지 못했던 퇴직금, 주휴수당, 연차수당을 소급해서 받았고, 특히 지체된 임금에 대해 연20%의 가산 이자까지 받을 수 있었다.
