파견근로자를 사용하는 것은 기업체에서 고용의 유연화와 인건비 절감차원에서 큰 도움이 되었다. 그러나 이러한 파견근로자는 2년 밖에 사용할 수 없기 때문에 기업체에서는 파견근로 형태로 계속 유지할 수 있는 방법을 모색하면서, 사내 도급이 확산되어 왔다.
기업체에서는 사내도급 형태를 갖추었지만, 실질적으로는 근로자 파견관계와 같이 직접 도급근로자를 지휘, 명령하는 하는 경우가 많이 있었다. 이러한 문제에 대해, 2008년 7월 10일 대법원에서 사내도급과 파견근로를 명확히 구분하는 판결을 내놓으면서 이 판단기준을 명확히 구분하였다. 이 대법원을 판단기준을 가지고 고용노동부는 관련 지침을 발표하였다. 관련된 내용을 통해서 파견과 도급 기준을 이해하고자 한다.
현대미포조선에서 하청 근로자들이 노동조합을 결성하자 그 하청기업과 하청계약을 취소하였다. 이에 그 하청회사는 폐업하게 되었고, 소속 근로자 30여명이 해고되었다. 이에 해당 근로자는 실질적인 사용자가 현대미포조선이지 하청회사가 아니라고 주장하면서 근로자 지위확인소송을 제기하였다. 이에 대해 대법원은 “용인기업은 실질적으로는 현대미포조선의 하나의 사업부서나 노무대행 기관 역할만 수행했고 종속적인 관계에서 근로를 제공했다.현대미포조선이 직접 이들을 채용한 것과 같은 사실상 근로계약이 성립됐다고 보는 것이 옳다”고 판단했다 (대법 2005다75088).
대법원은 “현대미포조선이 형식적으로는 용인기업과 도급계약을 체결하고 소속 근로자들인 용인기업으부터 해당 근로자의 노무를 제공받아 자신의 사업을 수행한 것과 같은 외관을 갖추었다고 하더라도, 용인기업이 실질적으로는 업무수행의 독자성이나, 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채, 현대미포조선의 일개 사업부서로서 기능하거나, 노무대행기관의 역할을 수행하였을 뿐이고, 오히려 현대미포조선 회사가 근로자들로부터 종속적인 관계에서 근로를 제공받고, 임금을 포함한 제반 근로조건을 정하였다” 하면서 용인기업을 페이퍼 컴페니라고 판단하였다.
근로자 파견법에서 ‘근로자파견’은 근로자파견사업을 행하는 자인 ‘파견사업주’가 근로자를 고용하여 제3자인 사용사업주에게 근로자를 파견 보내서 근로하게 하는 제도이다. 즉, 파견근로자에 대한 고용에 대한 책임은 파견사업주가 지고, 실질적인 근로시간과 업무지시 등은 사용사업주가 사업주로서 책임을 지는 관계이다. 즉, 파견사업주가 근로자파견계약에 의하여 자신의 근로자인 파견근로자를 사용사업주에 파견하여 근로하게 한다. 이러한 관계는 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자의 삼각관계를 구성하고 있다 (행정해석 비정규직대책팀-1303)
여기서 파견사업주는 파견근로자의 채용, 해고 등의 결정권, 임금과 4대보험 가입 의무, 기타 근로기준법 상 사용자로서의 책임을 진다. 이와 별도로 사용사업주는 파견근로자에 대해 작업배치 결졍권, 업무지시 감독권, 휴가 등 근태관리 결정권, 업무수행 평가권 등을 가진다. 도급이라고 하면, 앞에서 설명한 파견사업주와 사용사업주의 권한을 동시에 가지는 사용자를 말한다. 즉, 사용자가 근로자를 독립적으로 채용하고, 독립적으로 업무를 수행하는 것을 말한다.
그러나 실제 사용자가 자신들의 근로자에 대해 업무지시를 하지 못하고, 원청의 사용자가 자신들의 근로자에 대해 직접 업무를 지시하거나 하청의 사용자가 자신들의 근로자에 대해 독자적으로 업무지시를 할 수 없는 관계가 되면, 도급으로서 인정을 받지 못하게 된다. 이 경우 파견관계가 되고 파견관계가 2년 이상이 되면 원청의 사용자가 사용사업주로서 직접 고용 의무가 발생한다.
파견과 도급을 구분하는 기준은 원청기업의 실질적인 인사 노무지휘권 행사 여부 및 하청기업의 경영상 독립성이 있는지 여부로 판단하고 있다. 기업은 위임, 도급계약 형태를 통해 노동법상의 사용자 책임을 면하려는 경우가 많은데, 법원의 판단은 실질적인 근로관계를 통해 일관되게 판단하고 있다.
따라서 기업체에서 파견근로자를 도급근로자로 전환 할 경우에는 업무를 직접지시 감독하여서는 아니 되고 도급회사에 최대한의 독립성을 보장해주어야 한다. 또한 도급회사도 계속적으로 도급형태를 유지하기 위해서는 도급근로자에 대해 실질적인 사용자로서의 관리 감독을 하여야 하고, 또한 원청기업으로부터 경영상 독립성을 유지하여야 한다.
